大成·案评丨隐藏在细节中的魔鬼——近期药企商业贿赂案例解析
来源:http://www.disiduboko.com 责任编辑:ag环亚娱乐平台 更新日期:2019-04-07 22:51

  岁末的上海仍是一个暖冬,但对沪上众多药企而言,气候却似乎显得不那么的友好。从2017年11月7日起,不足两月光景,上海的工商(市场监管)执法机构就连续对四家药企开出商业贿赂罚单,而其中三家均涉及对学术会议的赞助行为。一时间,业内唏嘘,同行惶惶,传言四起。但在我们看来,以上述案例为鉴,完善企业合规是为可取,但过度解读而因噎废食,则大可不必。而如果我们静下心来,细细品读上述案件的处罚决定书,恰恰能从中找到药企赞助学术会议的合规之路。

  药企赞助学术会议是业界常态,功过是非虽众说纷纭,但官方将其区别于“开单提成”、“给付回扣”和“提供营业性娱乐场所娱乐活动”等“本身违法”行为,却是不争的事实。即使是态度最为强硬的卫计委系统,亦未全盘否认此类赞助的存在价值。而与卫计委发布各类“不准”相比,行政处罚由于属于具体行政行为,具有可诉性,故作为具体执法机构的工商部门在药企赞助学术会议是否构成商业贿赂的问题上,则显得更为谨慎。单纯因为赞助学术会议而被定性为商业贿赂并受到处罚的案例,在全国范围内亦极为罕见。那么,最近在上海的这一系列案件是否预示着情况正在发生改变呢?我们认为,答案可能仍然是否定的。

  事实上,通过对相关处罚决定书内容的研究,我们不难发现,在上述涉及赞助学术会议的商业贿赂案件中,当事药企均非单纯因为赞助学术会议而被处罚。例如:在普市监案处字〔2017〕第8号处罚决定书中,执法机构认定凯西医药咨询(上海)有限公司的违法行为是“在邀请医院相关医生开展学术会议的过程中外出旅游”。而在沪工商检处字〔2017〕第6号处罚决定书中,执法机构认定泰凌医药信息咨询(上海)有限公司的违法行为是“费用以‘会务费’、‘推广费’等名义出账后由在职医药代表以会议赞助、科室聚餐、赠送礼品等形式给付至医院相关科室及其相关人员”。可以看到,前者被定性为商业贿赂,问题出在与学术会议本身毫无关系的“外出旅游”上。而后者的问题则源自其对赞助费用支出的财务处理上,执法机构在处罚决定书中表示:“当事人通过‘会务费’、‘推广费’等名义,‘帐外暗中’向对交易有影响的医院科室及相关人员给付利益的行为符合商业贿赂的特征”。姑且不论相关赞助费用是否真的被用于学术会议,单凭以不存在的会务为名,“帐外暗中”套取资金的做法,已让当事药企“完美”贴合了现行法律对于商业贿赂构成的认定。可见,w66手机在上述两起案件中,坏了“赞助学术会议”这锅汤的是“佐料”和“做法”,与汤本身并没有丝毫关系。

  与上述两起案件相比,2017年11月7日作出处罚的“施贵宝商业贿赂案”似乎是更为典型的“赞助学术会议构成商业贿赂”的例证。而执法机构以一张“往返英国伦敦商务舱机票”作为定案证据的做法,更是让人为之瞠目。该案可谓“一石激起千层浪”,业内各方纷纷以各自的形式表达对该案的疑惑和不满,同时看空“赞助学术会议”的未来前景。然而,该案真的具有典型性吗?执法机构在该案中的表现,又真的像人们想象的那么“简单粗暴”吗?杨市监案处字〔2017〕第2号处罚决定书中的一些细节,可能为回答这些问题提供了线索。

  根据目前上海工商部门的执法口径,药企通过医院以公益赞助的形式对学术会议进行赞助是相对合规的做法。而从该案处罚决定书所罗列的“证据四:公益事业捐赠协议1份”和“证据五:上海交通大学医学院附属新华医院开具的公益事业捐赠统一票据1份”来看,当事药企的此次赞助活动正是按照上述合规模式所开展的。而从执法机构却未将食宿、注册和会务等其他赞助内容一并认定为贿赂标的,亦可解读为其对此次赞助活动本身的合法性并无异议。那么,作为合理支出的“往返机票”为何偏偏为执法机构所不容呢?一种合理的推测是,此次赞助中包括了参会医生的往返机票,但并非最终定案的那一张。而那张“商务舱往返机票”为当事药企另行拨款购买。造成这种情况的可能性有两种:一是,参会医生希望额外享受“商务舱”的待遇;二是,参会医生因个人原因,需要安排与原订机票日期不符的行程。无论是哪种可能,都意味着,造成当事药企构成商业贿赂的原因,并非赞助学术会议本身,更不是坊间所宣扬的“商务舱”与“经济舱”的差别,而是企业绕开医院,直接与参会医生之间发生经济往来所致。

  从该案处罚决定书所罗列的“证据十:检察院笔录摘录2份”来看,该案并非单纯的行政案件,而有刑事侦查部门的介入。根据目前的刑事司法实践,检察院针对一次捐赠形式合法、会议内容真实存在的学术赞助活动而展开刑事调查的可能性较小。因此,更大的可能性是,最早由检察院发现了当事药企与参会医生个人之间存在经济往来,在调查认为不构成犯罪后,移送工商部门追究企业的行政责任。而该条线索也进一步契合了我们对当事药企构成商业贿赂的原因的推测。

  综上,我们认为,与涉案机票的仓位相比,当事药企与医生个人间的经济往来才是“施贵宝商业贿赂案”的症结所在。

  在商业贿赂案件中,没收违法所得的“杀伤力”往往远大于罚款。而执法机构对于没收违法所得的计算又具有较大的自由裁量权和不确定性,这让当事企业在评估风险及应对调查时较为被动。在上述三起涉及赞助学术会议的案件中,相关执法机构就分别采用了三种不同的标准来计算违法所得。其中,在“施贵宝商业贿赂案”中,执法机构将当事药企的销售金额全部作为违法所得予以没收;在“泰凌商业贿赂案”中,执法机构在计算时扣除了涉案产品的购进成本,使得当事药企在销售金额超过3亿元的情况下,最终被没收的违法所得仅为1000余万元;而在“凯西商业贿赂案”中,执法机构认定的违法所得仅是当事药企从母公司处所获得的涉案赞助资金中,尚未及使用的20余万元。那么,造成上述区别的原因真的只是执法机构随意的自由裁量吗?我们认为并非如此。实际上,三家执法机构在计算违法所得时,都依据了相同的法律依据,即《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(工商总局令第37号,以下简称“《办法》”)。而产生差别的根本原因,在于当事企业不同的经营模式。例如,在“施贵宝商业贿赂案”中,执法机构是根据《办法》第四条:“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”计算违法所得的。但由于当事药企属于生产型企业,其涉案产品并无购进价款可以扣除,故执法机构最终以全部销售额作为违法所得予以没收。有观点认为,执法机构应当按照《办法》第二条的原则性规定,在该案中扣除生产成本等合理支出。对此,我们认为,由于《办法》并未对“合理支出”予以明确界定,故在目前的执法实践中,是否扣除及扣除哪些支出完全基于执法机构的自由裁量。因此,在本案的违法所得计算中,执法机构未扣除相关成本,虽未必合理,但并不违法。相比而言,“泰凌商业贿赂案”的当事药企则幸运的多。作为销售型企业,其涉案产品有明确的购进价款,从而获得了近99%的扣减。而最为戏剧化的当属“凯西商业贿赂案”,在该案中,执法机构可能是将当事药企定性为服务型企业,故根据《办法》第五条:“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”的规定,仅将当事药企从母公司处所获得的涉案赞助资金中,尚未及使用的款项作为违法所得予以没收。通过对三家药企不同际遇的分析,我们可以发现,在因商业贿赂而被没收违法所得时,生产型企业、销售型企业和服务型企业所面临的风险呈明显递减的趋势。

  通过对上述案例的解析,我们理解,三家当事药企之所以会构成商业贿赂,并非是由于执法机构对于赞助学术会议行为的定性发生了改变,而更多的是因为企业在赞助过程中出现的一些明显错误。那么,未来药企赞助学术会议的合规之路该如何走呢?目前众多学者、专家和业内人士已经给出了许多非常具有理论和实践价值的建议。珠玉在前,我们不再过多重复。当然,各类“高线合规”确实可以将风险降到最低,但同时对企业经营的影响也可能较大,企业为此付出成本亦可能较高。而上述案例恰恰为我们划出了药企赞助学术会议时的以下几条合规底线,具有较强的实操指导意义和参考价值:

  此外,从“凯西商业贿赂案”的处理结果可以看到,在目前的行政执法实践中,由于存在行政诉讼风险,“揭开法人面纱”及“犯罪工具论”等概念尚未在执法层面被广泛接受。故药企通过与销售无关的具有独立法人资格的主体开展相关赞助活动,不失为一种行之有效的风险规避措施。同时,鉴于违法所得计算所存在的折冲空间,故我们建议药企在面临商业贿赂调查时,可考虑在该问题上有所作为。

  好的教材对于一门学科的学习具有重要意义。而真实案例正是我们学习如何在该领域开展合规的最好教科书。当我们抱着严谨的治学态度,探寻案例中那些不易发现的细节,并将其串联在一起时,也许才能了解案件的全貌,并从中找到我们真正所需要的东西。